Ekspertizė. Dėl Subsidiarios atsakomybės įteisinimo Lietuva taptų mažiau patraukli verslo vystymui lyginant su ES narėmis

Lietuvos laisvosios rinkos institutas teikia ekspertizę dėl siūlomo Subsidiarios atsakomybės įteisinimo.

Dėl Lietuvos Respublikos darbo kodekso 108, 109, 139, 213 straipsnių ir priedo pakeitimo įstatymo projekto Nr. XIVP-489

Lietuvos laisvosios rinkos institutas (toliau – LLRI) išnagrinėjo Lietuvos Respublikos darbo kodekso 108, 109, 139, 213 straipsnių ir priedo pakeitimo įstatymo projektą Nr. XIVP-489 (toliau – Projektas) ir teikia pasiūlymus bei pastabas dėl siūlomo reguliavimo.

Projektu, be kita ko, siekiama numatyti, kad „Jei darbdavys yra subrangovas, rangovas subsidiariai atsako už darbo užmokesčio, įskaitant padidintą apmokėjimą už viršvalandinį darbą, darbą naktį, darbą poilsio ir švenčių dienomis, mokėjimą darbuotojui, dirbančiam darbus, nustatytus Lietuvos Respublikos statybos įstatyme“ ir tais atvejais, kai darbuotojas nėra komandiruotas (toliau – Subsidiari atsakomybė). Projektas grindžiamas 2014 m. gegužės 15 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/67/ES dėl Direktyvos 96/71/EB dėl darbuotojų komandiravimo paslaugų teikimo sistemoje vykdymo užtikrinimo ir kuria iš dalies keičiamas Reglamentas (ES) Nr. 1024/2012 dėl administracinio bendradarbiavimo per Vidaus rinkos informacinę sistemą (IMI reglamentas) (toliau – Direktyva).

Išnagrinėjęs su Projektu susijusius dokumentus Lietuvos laisvosios rinkos institutas abejoja, ar siūlomą reguliavimą įpareigoja priimti Direktyva ir ar jis yra proporcingas. Atsižvelgiant į tai, Subsidiarią atsakomybę visų darbuotojų (tiek komandiruojamų, tiek dirbančių nuolatos) atžvilgiu reikalinga vertinti kaip atskirą, Projekto iniciatorių suformuluotą iniciatyvą, dėl kurios turi būti atliekamas visapusis poveikio vertinimas, tai pat vertinamas priemonės proporcingumas ir svarstomos alternatyvios, mažiau naštos sukeliančios priemonės.

Dėl Subsidiarios atsakomybės pagal Direktyvą taikymo apimties

Projektų iniciatorių teigimu, Projektu siūlomas reguliavimas dėl Subsidiarios atsakomybės kyla iš toliau nurodytų Direktyvos 12 straipsnio 1 ir 2 dalių nuostatų:

  1. „Siekdamos kovoti su sukčiavimu ir piktnaudžiavimu, valstybės narės gali, pasikonsultavusios su atitinkamais socialiniais partneriais, vadovaudamosi nacionalinės teisės aktais ir (arba) praktika, imtis papildomų priemonių, taikydamos nediskriminavimo ir proporcingumo principus, kad būtų užtikrinta, jog subrangos grandinėse rangovą, kurio tiesioginis subrangovas yra darbdavys (paslaugos teikėjas), kuriam taikoma Direktyvos 96/71/EB 1 straipsnio 3 dalis, komandiruotas darbuotojas galėtų kartu su darbdaviu arba vietoj jo laikyti atsakingu už nesumokėtą grynąjį darbo užmokestį <…>.
  2. Direktyvos 96/71/EB priede nurodytos veiklos atžvilgiu valstybės narės numato priemones, kuriomis būtų užtikrinta, kad subrangos grandinėse rangovą, kurio tiesioginis subrangovas yra darbdavys, komandiruoti darbuotojai galėtų kartu su darbdaviu arba vietoj jo laikyti atsakingu už komandiruotų darbuotojų teisių apsaugą, kaip nurodyta šio straipsnio 1 dalyje.“

Pažymėtina, kad Direktyvoje nustatomos garantijos komandiruojamiems darbuotojams. Be to, kad tai implikuoja pačios direktyvos pavadinimas („Direktyvos 96/71/EB dėl darbuotojų komandiravimo paslaugų teikimo sistemoje vykdymo užtikrinimo <…>“), jos garantijų apribojimas tik komandiruojamiems darbuotojams atskleidžiamas ir Direktyvos Preambulėje.

Direktyvos 12 straipsnio 1 dalyje referuojama į subrangovus kaip darbdavius. Jiems taikoma Direktyvos 96/71/EB 1 straipsnio 3 dalis, kuri apibrėžia Direktyvos 96/71/EB taikymo sritį. Ji taikoma subjektams (taigi šie subjektai yra ir Direktyvos taikymo subjektai), kurie yra valstybėje narėje įsisteigusios įmonės, kurios pagal tarpvalstybinio paslaugų teikimo sistemą komandiruoja darbuotojus į kitos valstybės narės teritoriją (1 straipsnio 1 dalis). Direktyva 96/71/EB taikoma, kai minėtu atveju įmonės: „a) savo sąskaita komandiruoja darbuotojus į kitos valstybės narės teritoriją ir duoda jiems nurodymus <…>, arba b) komandiruoja darbuotojus į įstaigą arba grupės valdomą įmonę kitos valstybės narės teritorijoje <…>, arba c) kaip laikino įdarbinimo įmonė ar įdarbinimo agentūra samdo darbuotoją įmonei, kuri yra įsisteigusi ar veikia valstybės narės teritorijoje, su sąlyga, kad komandiruotės metu laikino įdarbinimo įmonė ar įdarbinimo agentūra ir darbuotojas saistomi darbo santykiais.“ Direktyvos 1 straipsnyje nurodoma, kad jos nuostatomis yra siekiama praktikoje geriau ir vienodžiau įgyvendinti ir taikyti Direktyvą 96/71/EB, kurios taikymas yra apribotas darbuotojų komandiravimo atvejais. Taip pat Direktyvos Preambulės 16 punktas pabrėžia, kad tinkamų nuostatų įgyvendinimu siekiama komandiruotų darbuotojų teisių apsaugos.

Pagal Direktyvą Subsidiari atsakomybė už komandiruojamus darbuotojus gali būti taikoma ir kitų negu statybų sektoriuje veikiančių rangovų atveju. Apie komandiruojamų darbuotojų apsaugos standartų taikymą nekomandiruojamiems darbuotojams nėra kalbama. Tai, kad Subsidiarią atsakomybę galima plėsti tik sektorių atžvilgiu, o ne darbuotojų ir juos įdarbinusių subjektų atžvilgiu, iliustruoja ir Projektų iniciatorių aiškinamajame rašte pateikiama kitų ES valstybių narių reguliavimo praktika. Pateikiami pavyzdžiai, kad tam tikros valstybės taiko Subsidiarią atsakomybę ir kitiems sektoriams, bet nėra pateikiama pavyzdžių, kad ši pareiga būtų taikoma ne tik komandiruojant darbuotojus.

Papildomai pažymėtina, kad Direktyvos 12 straipsnio 4 dalis nurodo, kad valstybės narės gali (i) nustatyti griežtesnes taisykles dėl atsakomybės subrangos atveju apimties ir masto pagal nacionalinės teisės aktus vadovaudamosi nediskriminavimo ir proporcingumo principais; (ii) nustatyti tokią atsakomybę kituose sektoriuose nei nurodytieji Direktyvos 96/71/EB priede. Tačiau su Projektu pateiktoje atitikties lentelėje ši nuostata įvardijama kaip neprivaloma ir Projekto reguliavimas su tuo nėra siejamas. Todėl negalima pritarti tam, kad Subsidiarios atsakomybės įteisinimas ir tais atvejais, kai darbuotojas nėra komandiruojamas, kyla iš Direktyvos.

Dėl nediskriminavimo principo apimties

Europos Komisija pateiktame preliminariame Direktyvos įgyvendinimo vertinime pabrėžia, kad tiek pagal Direktyvos 12 straipsnio 1 dalį, tiek 2 dalį, turi būti taikomi nediskriminavimo ir proporcingumo principai. Dėl nediskriminavimo pabrėžiama, kad:

[Lietuvos Darbo kodekse numatytos] „atsakomybės nuostatos, taikomos tik užsienio paslaugų teikėjams, bet netaikomos nacionaliniams paslaugų teikėjams, taikomos nesilaikant nediskriminavimo principo, kaip reikalaujama pagal 12 straipsnį. Atsakomybės nuostatų taikymas tik tarpvalstybiniais atvejais gali turėti įtakos daugeliui užsienio paslaugų teikėjų ir dėl to jų teikiamos paslaugos gali tapti mažiau patrauklios, palyginti su nacionalinių paslaugų teikėjų paslaugomis. Galutiniai klientai ir rangovai gali būti nelinkę sudaryti sutarčių su kitose valstybėse narėse įsisteigusiomis įmonėmis, todėl šios nuostatos gali būti nepagrįsta kliūtis tarpvalstybinių paslaugų teikėjams.“

Taigi nediskriminavimas siejamas su paslaugų teikėjo kilme, kritikuojama tai, kad esamos nuostatos nėra taikomos ir nacionaliniams subjektams. Komisija nekelia klausimų dėl to, kad apsauga yra taikoma tik komandiruojamiems darbuotojams, o ne visiems statybų sektoriaus darbuotojams.

Direktyvos ir bendro ES nediskriminavimo principo kontekste pažymėtina, kad nediskriminavimo principas pasireiškia vienodų sąlygų nustatymu toje pačioje padėtyje esantiems asmenims (darbuotojams), nediskriminuojant jų pagal kilmės valstybę. Direktyvos kontekste tai reiškia vienodos apsaugos nustatymą visiems komandiruojamiems darbuotojams, nepriklausomai nuo jų darbdavio. Darbuotojai, kurie nėra komandiruojami, nėra tapačioje teisinėje padėtyje kaip komandiruojami darbuotojai. Nediskriminavimu laikomas lygiaverčių subjektų, t.y. subjektų, komandiruojančių darbuotojus, pareigų suvienodinimas, nepriklausomai nuo jų įsisteigimo (kilmės) vietos, o ne visų atitinkamame sektoriuje veikiančių subjektų veiklos reikalavimų suvienodinimas.

Atsižvelgiant į tai sprendžiama, kad Projekto nuostatos dėl Subsidiarios atsakomybės tiesiogiai nekyla iš Direktyvos nuostatų. Todėl yra pagrįsta teigti, kad siūloma įteisinti Subsidiari atsakomybė kaip visų statybų sektoriaus darbuotojų teisių apsaugos priemonė laikytina savarankišku ir nuo Direktyvos nepriklausančiu reguliavimo pasiūlymu.

Dėl perteklinio reguliavimo (gold-plating)

Atsižvelgiant į anksčiau nurodytus argumentus ir į tai, kad Direktyvos tikslas yra numatyti garantijas komandiruojamiems darbuotojams, reikalavimai sukuria papildomą naštą subjektams lyginant su jau išsamiai Direktyvos lygmeniu numatytais reikalavimais, todėl yra laikyti pertekliniais. Kaip nurodoma Europos Sąjungos teisės aktų įgyvendinimo nacionalinėje teisėje ir administracinės naštos pagrįstumo įvertinimo rekomendacijų 4 skyriuje, bet kokie reikalavimai, kuriuos siūloma įtvirtinti ar kurie yra įtvirtinti nacionaliniame teisės akte, įgyvendinančiame ES teisės aktą, ir kurie viršija ES teisės akte nustatytus reikalavimus ir (arba) yra nebūtini ES teisės akte nustatytiems tikslams pasiekti yra laikytini pertekliniu reguliavimu (gold-plating). Pagal minėtas rekomendacijas, ES teisės aktų įgyvendinimo procese turėtų būti vengiama atvejų, kuomet perkeliant ES teisės akto nuostatas išplečiamas ES teisės akto nuostatos turinys: nustatomi griežtesni, papildomi ar nebūtini ES teisės akte nustatytiems tikslams pasiekti reikalavimai. Tokius reikalavimus reikia išsamiai pagrįsti arba jų atsisakyti.

Dėl Subsidiarios atsakomybės poveikio, tikslingumo, efektyvumo ir proporcingumo

Projektas turi atitikti Lietuvos Respublikos teisėkūros pagrindų įstatyme numatytus reguliavimo tikslingumo, efektyvumo ir proporcingumo principus. Visų šių principų įgyvendinimas yra grindžiamas konkrečios problemos ir tikslo identifikavimu, tačiau tai nėra nustatyta Projekto atveju. Taip pat nėra pateikiamas alternatyvų vertinimas, nėra įrodoma, kad siūlomas reguliavimas yra geriausias siekiant užsibrėžtų tikslų. Galiausiai, sprendžiant dėl reguliavimo įteisinimo svarbu atsižvelgti į reguliavimo sukuriamą našta bei suvaržymus, tačiau šie aspektai niekaip nėra vertinti Projekto iniciatorių. Visa tai daroma klaidingai kildinant reguliavimą iš Direktyvos.

Projektas nėra pagrįstas. Projekto aiškinamojo rašto 1 lentelės duomenų interpretavimas ir naudojimas Projektui pagrįsti yra klaidinantys ir nekorektiški. Projekto iniciatoriai pateikia Valstybinės darbo inspekcijos duomenis apie gautus prašymus dėl neišmokėto darbo užmokesčio statybų sektoriuje. Pateikiami tik duomenys apie prašymų skaičių, tačiau nėra nurodomi subjektai, dėl kurių prašymai pateikti (subrangovai ar rangovai), taip pat nėra diferencijuojama pagal darbuotojų, pateikusių prašymą statusą, nėra detalizuojama, kiek prašymu buvo patenkinta nustačius pažeidimus. Kadangi teisė inicijuoti ginčus yra įprasta darbuotojų teisė, jų pareiškimų skaičius niekaip nėra susijęs su realios problemos identifikavimu. Dėl to, kad nėra nustatyti Projektu sprendžiama problema ir Projekto tikslas, yra (i) neįmanoma įvertinti, ar siūlomas reguliavimas yra tikslingas, efektyvus ir proporcingas, ir (ii) nėra prielaidų tokį reguliavimą įteisinti.

Poveikio vertinimas nėra išsamus. Subsidiarios atsakomybės taikymas gali lemti veiklos apimčių mažėjimą, augančias darbų kainas, darbo vietų mažėjimą, nes rangovas būtų linkęs apsidrausti dėl galimų patirti išlaidų, arba gali dar labiau skatinti eiti į šešėlį. Papildomos naštos nustatymas taip pat gali pasireikšti sumažėjusia subrangovų paslaugų paklausa. Tai ne tik paveiks pačias įmones, bet ir jų darbuotojus, kuriems kyla rizika, kad sumažės jų darbo apimtys, taigi, ir jų galimas gauti atlyginimas. Projektas sukels neigiamus padarinius ir sąžiningai bei atsakingai veikiantiems subrangovams. Dėl bendrai numatomos rangovų subsidiarios atsakomybės visais atvejais, net ir sąžiningai veikiančių subrangovų paslaugų paklausa gali sumažėti. Toks reguliavimas, kuris reikalauja kišimosi į kitos įmonės veiklą, įmonėms yra reikšmingas įpareigojimas, kuris santykiams rinkoje nėra būdingas, juo labiau, kad nėra ir jokių teisinių prielaidų tokiems įpareigojimams įteisinti. Be to, rangovas ir subrangovas gali būti ir konkuruojančios įmonės, taigi šiuo požiūriu skaidrumas sektoriuje nebūtų didinamas, priešingai – tai gali mažinti skaidrumą.

Projekto iniciatoriai nepateikia pavyzdžių, kad Subsidiarios atsakomybės nuostatos būtų taikomas visiems, ne tik komandiruojamiems darbuotojams, kitose ES narėse. Dėl to Lietuva lyginant su kitomis ES narėmis taptų mažiau patraukli, Subsidiarios atsakomybės įteisinimas gali atgrasyti ūkio subjektus nuo veiklos vystymo šioje valstybėse, kai, pavyzdžiui, planuojama statybų veiklos plėtra Baltijos šalyse.

Pagal Lietuvos Respublikos teisėkūros pagrindų įstatymą reikalinga užtikrinti proporcingumo principo laikymąsi. Atsižvelgiant į tai, kad Projekto taikymas sukeltų neigiamus padarinius visiems statybų sektoriaus subjektams, reikalinga kelti klausimą, kokios priemonės sudarytų sąlygas spręsti sektoriuje identifikuotas problemas ir sukeltų mažiau naštos. Prieš nustatant naujas naštas, yra būtina vertinti realias sektoriuje egzistuojančias problemas. Taip pat tikslinga peržiūrėti statybos veiklai ir darbo santykiams keliamus reguliavimus ir jų tikslingumą, proporcingumą ir efektyvumą.

Dėl nuostatos suderinamumo su Lietuvos Respublikos Vyriausybės tikslais

Lietuvos Respublikos Vyriausybės programos 9 punkte numatomas siekis užtikrinti, be kita ko, nuosekliai vykdomą dereguliacija ir verslo klimato gerinimą. Projektu siūlomas nustatyti perteklinis reguliavimas dėl Subsidiarios atsakomybės visam statybų sektoriui, kuris patyrė reikšmingų nuostolių dėl karantino, nėra savalaikis ar pagrįstas.

Atsižvelgdamas į tai, kad

  1. Subsidiarios atsakomybės įteisinimo visais atvejais, o ne tik komandiruojant darbuotojus, nereikalauja nei Direktyva, nei Europos Komisijos pateiktas preliminarus Direktyvos įgyvendinimo vertinimas,
  2. nėra identifikuotos konkrečios sektoriuje kylančios problemos ar reguliavimo tikslai,
  3. siūlomas Subsidiarios atsakomybės įteisinimas sukeltų neigiamų padarinių tiek statybų sektoriuje veikiantiems ūkio subjektams, tiek patiems darbuotojams,
  4. pasiūlymas yra perteklinis, nepagrįstas, netikslingas, neefektyvus ir neatitinka Lietuvos Respublikos Vyriausybės tikslų,

Lietuvos laisvosios rinkos institutas siūlo neįteisinti rangovo subsidiarios atsakomybės už darbo užmokesčio, įskaitant padidintą apmokėjimą už viršvalandinį darbą, darbą naktį, darbą poilsio ir švenčių dienomis, mokėjimą darbuotojui, dirbančiam darbus, nustatytus Lietuvos Respublikos statybos įstatyme, tais atvejais, kai darbuotojas nėra komandiruojamas.